政府法制工作

Administrative　Legal　Affairs

（第7期）

湖南省人民政府法制办公室　　　　　 　 　2009年8月14日

 

n　在2009年上半年工作总结大会上的讲话（提纲）

省政府法制办党组书记　主任　许显辉

n　日本行政法概况

 

在2009年上半年工作总结大会上的讲话（提纲）

 

省政府法制办党组书记　主任　许显辉

（2009年7月15日）

 

上半年工作“启动早，思路清，服务优，工作实，效果好”。为认真做好下半年工作，我讲四点意见：

一是认清形势，准确把握政府法制工作面临的新形势新任务

进入新世纪新阶段，政府法制工作面临新的形势：科学发展观的提出并不断深入贯彻落实；国际金融危机背景下的经济下行；社会转型期各类矛盾日益增多，突发事件此起彼伏；信息技术的快速发展；深化行政管理体制改革，建设服务型政府的步伐加快；建设法治政府进入了关键时期。这些国际国内新形势对政府法制工作提出了新的更高的要求。面对新形势，当前和今后一个时期，政府法制工作迫切需要解决好对法治政府建设起支架性作用和基础性作用的“十项任务”：1.以深化行政审批制度改革为重点，着力推进政府职能转变；2.以建立健全行政决策机制为重点，进一步提高科学民主决策水平；3.以提高制度建设质量为重点，调整政府立法方向和创新政府立法工作机制；4.以加强行政程序建设为重点，完善行政法治内在结构，实现对行政权力运行的全面规范；5.以加强规范性文件管理为重点，切实加强对行政权力的源头控制；6.以规范行政裁量权为重点，努力维护社会的公平正义；7.以加强政府信息公开为重点，进一步适应信息技术快速发展的需要，切实保障人民群众的知情权、参与权、表达权和监督权；8.以建立健全行政问责制为重点，构建有力的行政监督体制机制，推进责任政府建设；9.以完善行政复议和行政赔偿制度为重点，健全行政救济法律制度；10.以建立健全依法行政考核制度和考核指标体系为重点，进一步强化依法行政的推进机制。

二是把握原则，进一步理清当前政府法制工作的思路

做好当前政府法制工作，要以科学发展观为统领，围绕“保增长、保民生、保稳定”工作大局，牢固树立“依法治国、执政为民、公平正义、服务大局、党的领导”为核心的社会主义法治理念，坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一，坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上，坚持政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。

当前政府法制工作的中心任务是紧紧围绕国务院《纲要》提出总体要求的“经过十年左右坚持不懈的努力，基本实现建设法治政府的目标”。目前，距《纲要》提出的这一目标，还有五年时间，时间紧迫，任务繁重，全体干部都要以只争朝夕的精神投入到法治政府建设的伟大实践中去。

当前，要认真处理好政府法制工作的“十个关系”：一要处理好法与发展的关系。法的重要价值在于推进发展，特别是推进科学发展。二要处理好法与行政的关系。法不仅是对行政的控制和规范，也是行政的“良师益友”，要形成法与行政的良性互动机制。三要处理好授权与控权的关系。法不仅要实现对行政权力的控制，也要授予行政机关必要的行政权力。四要处理好实体与程序的关系。要改变以往“重实体、轻程序”的倾向，切实加强行政程序法治建设。五要处理好原则性与灵活性的关系。要坚持法制的原则性和灵活性相结合，既要考虑法律的具体规定，也要考虑法律的原则和精神。六要处理好法与政策的关系。既要强调法的功能和作用，也要注重政策的功能和作用。七要处理好国家利益、公共利益和个人利益的关系。要依法妥善处理好国家、公共、个人三者利益关系，要站在改革发展稳定的高度，统筹兼顾好各方利益。八要处理好信息公开的公开与例外的关系。既要强调依法公开政府信息，也要坚持信息公开不能危害国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。九要处理好继承和创新的关系。既要继承改革开放三十年来法治建设的成功经验，也要着眼于新形势新任务推进工作创新。十要处理好法学理论与法治实践的关系。要用科学的、符合我国国情的法学理论指导我们的法治实践，不能盲目照搬国外的法律制度，也不能盲目照搬国外的法学理论。同时，也要着力形成中国特色的法学理论。

三是狠抓落实，确保全年的重点工作任务保质保量完成

今年下半年，根据我省推进依法行政工作的实际情况，我办要以贯彻实施《湖南省行政程序规定》为重点，进一步做好政府法制各项工作，推动依法行政向纵深发展，推进法治政府建设不断取得新成效。重点做好以下几项工作：一是在依法行政方面，要抓好依法行政考核指标体系的制定和依法行政五年规划的编制；二是在行政程序建设方面，要抓好《湖南省行政程序规定》贯彻落实的监督检查、重大决策听证会和配套制度建设；三是在政府立法方面，要在保证质量的基础上，加快立法进度；四是在规范性文件管理方面，抓好规范性文件“三统一”制度的推进；五是在行政复议方面，要畅通行政复议渠道和改进办案效果；六是在法制研究方面，抓好2009年行政法年会的筹办工作；七是在组织人事方面，要做好机构改革工作；八是在机关内部管理方面，全面修订并完善各项机关内部管理制度，努力为全办正常运转提供优质保障和服务。

　　四是改进作风，不断加强机关自身建设

近年来，我办在机关建设方面取得了显著成绩，但仍然需要进一步加强作风建设。要进一步改进思想作风。树立服务意识、效能意识、敬业意识、创新意识、责任意识、人本意识、团结意识等“七种意识”。要教育全体干部做“真诚实在、真才实学、真抓实干”的“三真三实”的干部。要进一步改进工作作风。要力改工作作风，切实提高机关干部的向心力、执行力、创造力、战斗力、凝聚力。要加强教育、制度、监督并重的预防腐败体系建设，认真筑牢思想、制度、惩治“三大防线”，树立政府法制机构的廉政新形象。要进一步改进学风。继续深入推进创建学习型机关，牢固树立“学以致用”，“贵实用而耻空言”，“在学中干，在干中学”，“学习工作化，工作学习化”的理念，充分发挥学习对工作的推动作用。要进一步改进文风。要把提高文字水平作为提高干部队伍素质的重中之重来抓，充分认识文字水平对法制工作的重要性。文字水平是干部综合素质的体现，在文字上下功夫是做实事的体现，潜心做好文字工作是做老实人的体现。因此，对于法制办的工作而言，落实“三个不吃亏”原则，就是要不让文字水平高、乐于做文字工作的同志吃亏。

 

日本行政法概况

 

　　一、日本行政法的起源与发展历程

日本行政法的基本原理是“法治主义原理”，即行政行为必须依据、服从于法律，以法的合理性抑制行政的恣意，从而达到保障国民权益的目的。

日本行政法起源于十九世纪后期的明治维新时期。1889年《明治宪法》颁布后，日本积极借鉴西方的法律文化，于1890年制定了《行政裁判法》，对行政诉讼的有关事项进行了规定。当时，主要借鉴德国的法律文化。在奉行德国式“依法行政”原理的同时，又根据日本国情对德国式“法治主义”做了修改，形成了日本式的“法治主义”或“天皇制法治主义”。

日本行政法在二战前主要以实体法为中心，对行政事前程序的规定极其缺乏，行政法学者对于行政事前程序法律的关心程度也非常低。由于受德国行政观念的影响，以及对法治主义形式上的理解，日本对行政事后程序的立法较为积极，1948年制定和实施了《行政案件诉讼特例法》，1960年行政管理厅颁布了《行政案件调停处理纲要》，1962年颁布实施了《行政复议法》和《行政诉讼法》。这些法规的制定有力地推动了日本行政事后程序法制的发展。

但要从实质上保障行政活动的公正合法，仅仅对事后救济是绝对不够的，必须重视行政事前程序，并逐渐使之法律化、实证化。

1994年10月1日，日本颁布实施了《行政程序法》。此法的颁布实施，在日本行政法治主义的过程中具有划时代的意义，也在很大程度上促进了日本重实体、轻程序，重事后程序、轻事前程序的变化和转轨。

　　二、日本行政法的分类

（一）行政组织法：它主要由《内阁法》、《国家行政组织法》、《地方自治法》、《国家公务员法》、《地方公务员法》、《警察法》等构成。

（二）行政救济法：它主要由《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等构成。

（三）行政作用法：主要由《行政程序法》、《警察职务执行法》、《行政代执行法》等构成。

（四）其他相关法律：如《行政机关个人信息保护法》、《信息公开法》等。 

　　三、日本行政法的主要内容简介

下面对行政救济法中的三个主要法律和行政作用法中的行政程序法作简要说明。

（一）行政复议法

日本的“行政争讼”含有行政复议和行政诉讼两层意思,“行政争讼”中负责保护当事人合法权益的主体分为行政机关和法院两类，如果由行政机关负责保护当事人的合法权益则称为行政复议。行政复议既可以审查违法不当的行政行为，也可以对行政行为的合理性进行审查，即审查行政裁量。如果由法院负责保护当事人的合法权益则是行政诉讼，行政诉讼针对的是违法不当的行政行为。

所谓行政复议，是指对行政机关的处分及其他权力的行使（含不作为）不服的人，对行政机关提出复议申诉，要求其对该违法或不当行为进行审查，据此请求纠正或排除违法或不当行为的一种程序。行政复议要求属于行政权自身的机关作为行政自我反省或行政监督的手段，以比较简易的程序审查处分等是否合适（合法性与不当性），而行政诉讼则是要求独立于行政权的法院从中立公正的立场出发，以慎重的程序谋求法的适用，审查行政处分等的合法性（避免不当性）。是利用行政复议程序，还是利用行政诉讼程序，原则上是自由选择（自由选择主义）。例外的是，限于有法律规定的场合，对复议请求未经裁决不得提起诉讼（复议前置）。

对处分不服者，原则上是对处分机关的直接审查机关提出复议的请求。对复议请求的答复裁决不服者，限于法律条例有规定的情形，可以提出再复议的请求，但通常预定向法院提出行政诉讼（处分的取消诉讼）。

行政复议法制定以前的诉愿法是采用开列主义，它狭隘地限定了诉愿事项。而行政复议法规定，除法律特别排除的事项外，对行政机关的公权力行使（行政行为、事实上的行为具有继承性质的、不作为）可以提出复议申诉。

除有规定可以口头形式提出外，复议申诉应以书面提出。裁决（决定）也应以书面作出，而且有关附加理由，审查机关必须签名盖章。原则上，即使有复议的审查，处分执行也不应停止。然而例外的是，依审查请求人的申诉或职权，可以停止处分的全部或部分（《行政复议法》第34条）。但当停止执行给公共福利带来重大影响，或其他情况已发生变化时，审查机关可以取消执行的停止。

当事人不限于处分的相对人，也包括自己的权益直接受到侵害的人（具有复议申诉的利益者）。

复议审查请求必须自得知处分之日的翌日起60日内（对该处分已提出异议时，自得知对该异议作出决定之日的翌日起30日内）、自作出处分（或决定）翌日起1年内提出。但如有不得已的理由时，不在此限。

（二）行政诉讼法

1、行政诉讼的意义

行政诉讼是一种诉讼程序，即在由行政机关行使行政权而对国民产生具体的不利（权益的侵害）时，国民方面向法院提起诉讼，要求审查有关行政机关行使行政权的作为或不作为的合法性，排除违法状态，从而要求恢复合法权益。

2、几种常见的行政诉讼

（1）处分的取消诉讼（《行政诉讼法》第3条第2款）

处分的取消诉讼，是指要求取消行政机关的处分及其他行使公权力有关行为的诉讼。也是以要求全部或一部分取消处分、溯及性地使其效力消失为主体的诉讼。

（2）无效等确认的诉讼（《行政诉讼法》第3条第4款）

无效等确认的诉讼，是指要求确认处分或裁决的存否、或其效力有无的诉讼。

（3）不作为的违法确认诉讼（《行政诉讼法》第3条第5款）

不作为的违法确认诉讼，是指行政机关对基于法令的申请，本应在适当期限内作出某种处分的却未作出处分，当事人对此提起要求确认该违法性的诉讼（这是防止诉讼案件被扣压的手段）。在国民根据法律的规定提出许可认可等申请而行政机关却长期不作出许可与否的决定，对申请置之不理的情况下，以确认该不作为状态的违法性谋求促进事务的处理为目的诉讼。

3、行政诉讼的特色

日本的行政诉讼模式采用抗辩式的诉讼模式，要求当事人当庭向法官提出己方意见。但同时也有纠问式诉讼模式的特点，法院可以依职权进行调查取证。

日本的行政诉讼也可以分为主观诉讼和客观诉讼，区分的标准是：“是否与自己的利益直接相关”，直接相关的是主观诉讼，不直接相关的是客观诉讼。主观诉讼是指当事人为了自己的利益而提起的诉讼，客观诉讼则是当事人的利益并不直接相关的诉讼。如果是主观诉讼，依据日本的行政诉讼法第9条规定，当事人就可以提起诉讼，如果是客观诉讼，则必须有法律的明确规定原告具有起诉的权利，法院才会受理。

日本行政诉讼程序规定详细，目的是保证诉讼的公正。但这种程序耗时长，成本高。行政复议的程序与行政诉讼程序相比，耗时少、成本低，但其公正性显然不如行政诉讼。

（三）国家赔偿法

1、国家赔偿制度

国民因行政行为导致其合法权益受损害时，可以通过行政诉讼对行政行为的效力进行争讼，但有时莫如通过赔偿金钱来补偿损害或损失更为妥当。

行使国家或公共团体的公权力的公务员执行其职务，因故意或过失违法地给他人带来损害时，国家或公共团体负责赔偿。在此情形，公务员有故意或重大过失时，国家或公共团体对该公务员具有求偿权。作为公务员的选任监督者的行政主体和作为支付费用负担者的行政主体不同时，被害人可以自由选择请求赔偿。

2、责任与保护

（1）被害人的保护（确实的金钱赔偿）。

（2）代位责任—公务员的保护（任务的圆满执行），公务员本身对被害人不负赔偿责任。

（3）限于在公务员有故意或重大过失的情形，由公务员所属的行政主体求偿。   

3、私有财产损失补偿

私有财产在正当的补偿下，可以用于公共目的（宪法第29条第3款）。在财产权受到其内在的社会性制约的情形下，无须予以补偿，但在对特定的个人造成特别牺牲的场合，需要予以补偿（根据是一般性的，还是对特定人的形式标准和限制，以是否本质性的实质性标准来判断）。

（四）行政程序法

1994年4月1日，日本《行政程序法》得以制定并正式付诸施行。依据程序法制约行政的制度，以及救济法纠正违法不当行政的制度，日本行政法体系中，关于行政事前程序和行政事后程序的立法从总体上基本完备。

《行政程序法》第一条即阐明，本法的目的在于确保行政行为的公正性、透明性，以达到保护国民权益的目的。

《行政程序法》的主要内容如下：

对申请的处分（第二章）、不利益处分（第三章）、行政指导（第四章）、申报（第五章）、收集意见程序（第六章）等。下面对申请的处分、不利益处分、行政指导作一些解释和说明：

1、对申请的处分：即行政机关对于许可认可、发给执照等的申请作出批准或者不予批准的行政行为，对于申请的处分，规定了如下程序：

（1）对申请的审查基准给以设定、并予以公布；

（2）尽量规定标准处理时间、并予以公布；

（3）申请材料齐备立即开始启动审查程序；

（4）拒绝申请时须书面示以理由。

2、不利益处分：即行政机关根据法令、对当事人予以撤销许可、停止营业等的行政行为。对于不利益处分规定了以下程序：

（1）设定处罚的基准；

（2）作出处罚时，须预先通知当事人处罚的内容、所依据的法令以及处罚的原因；

（3）重大行政处罚采取听证制度，并给予当事人辨明的机会。

3、行政指导：对于行政指导做了如下规定：

（1）进行行政指导时，行政机关不得超越其所掌管的事务的范围。

（2）不得利诱或强迫当事人服从行政指导。

（3）进行行政指导时，要交付书面文件。

另外《行政程序法》规定：听证或辨明机会的赋予程序的运用，只限于不利益处分，对申请的处分，特别是关于申请的拒绝处分（不许可、不认可等），听证、辨明的程序都不能适用。

　　四、日本行政法面临的课题

为了应对行政环境的变化，日本行政法面临着需要解决的许多课题。例如，现代型纷争的处理，公共规制的缓和，特殊法人的统制、废止及合并，行政监察官法的制定等。

诉讼程序是发现事实的程序，是人类长期经验与智慧的产物.但该制度存在费用高与时间长的缺点。并且，也有人认为诉讼程序不能适应现代型纷争。                                                                                                

现代型纷争具有以下特征:第一，具有某种程度的地域性，因此，以多数人为当事人的纷争呈增加趋势。第二，不是侵害发生之后，而是在侵害尚未发生的未然阶段，以预防侵害的发生为目的的纷争呈增加趋势。第三，在纷争的解决中，需要高度的科学技术性见解的纷争呈增加趋势。第四，与关于权利义务的纷争相比较，争论政府政策的正确与否的纷争大量增加。

现代型纷争不像私法关系那样可以分解为债权和债务，而是常常以与政策相关联的社会利益及价值观的冲突现象。在纷争的解决需要高度的科学技术智慧的情况下，裁判也不能发挥其应有的机能。一方当事人独占证据，并且具有丰富的科学技术性智慧，而另一方当事人却欠缺科学技术性智慧，又不能得到有利证据。法官虽是法律专家，也容易导致其作出有利于更具科学技术性智慧的一方的裁决。

依法行政，不允许违反实定法，但在不存在实定法的情况下，依据内在于实定法的条理、或者作为实定法的上位规范的条理来解决纷争，不仅不违反法治主义，应该说只有这样才是符合法的支配原理。可以说，时代要求“调整”，胜过要求“裁断”。在这种时代背景之下探索构筑解决现代型纷争的制度已经成为不可逃避的课题。

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　（湖南省政府法制办　肖祥沛供稿）

 

 

 

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