政府法制工作

 

第21期

 

湖南省人民政府法制办公室      　二○○七年十一月十五日

 

●重视行政程序是现代法治的基本要求

　——省政府法制办立法二处  张建华

●关于规章规范性文件报备的几个问题

　——省政府法制办备案审查和译审处　黄新科

●岳阳市政府法制办认真部署开展“忠诚履职、勤政廉政、富民强市”主题教育活动

●市州政府和省直部门2007年9月报备的规范性文件目录

重视行政程序是现代法治的基本要求

省政府法制办立法二处　张建华

 

行政程序，作为规范行政权，体现法治形式合理性的行为过程，是实现行政法治的重要前提，而行政程序发达与否，是衡量一个国家行政法治程度的重要标志。国外许多国家已经制度了行政程序法，我国目前还处于起步阶段。要完整地了解行政程序，还得下不少功夫。笔者在此主要就行政程序的基本情况作一些介绍。

一、行政程序是现代法治的产物

法治是一个古老的话题。一般地说，有了法就有了法治。那么，从汉谟拉比法典算起，人类的法治己有4000多年的漫长历史，但真正意义上的法治，应从资本主义社会开始。因为这时的法治，己开始由依法治民向依法治官转变，把处理好行政权力与公民权利相互之间的关系，作为了法治的最基本功能。几百年来，资本主义国家一直在探讨、摸索如何控制行政权力的问题。对这个漫长过程，大致可以以19世纪末、20世纪初为界，分为两个历史时期，并由此将法治分为传统法治时期和现代法治时期。传统法治时期主要是控制授予行政权力的范围，现代法治时期主要是规范行政权力的行使。前者采取实体法控权，后者是采取程序法控权。

所谓传统法治采取实体法控权，是指国家从实体上控制行政权力的大小、范围和来源，使行政权力不至于太大、太广而侵犯公民权利。有三个明显的特点：其一，从权力的来源控制行政权力，即行政权力必须通过议会制定法律授予。法无明文规定，行政机关不得行使限制公民权利、增加公民义务的权力。其二，从权力的范围上控制行政权力，即实行“分权”制度，将立法权、行政权、司法权分别授予不同的国家机关，行政机关只行使国家权力中的部分权力。其三，从权力的效力上控制行政权力，即确立“司法审查”制度，当发生行政争议时通过法院最终决定行政权力的效力，以此纠正行政权力的滥用。

但随着社会的发展，上述制度的实施日益呈现出很多的局限性和弊端：首先，随着社会的发展和科技的进步，需要行政机关管理的事务越来越多，严格限制行政权力的范围和限度已变得不可能，行政机关都需议会事先立法授权后才能行动也不能适应社会的快节奏需要，行政机关自行立法己变成现实。其次，用议会控制行政的机制，也开始部分“失灵”。议会中的多数党取得执政地位以后，行政机关提出的法案往往从其党派利益出发，而又往往能在议会中获得通过。最后，司法审查是法院对行政机关失职和滥用权力等违法行为所实施的事后监督，行政相对人通常只能在其权益已经受到行政行为侵害、损失已经造成的情况下才能请求法院救济，只能起到纠正、而不能起到防止侵犯相对人权益的作用，因此并不是一种十分理想的制度。

通过不断实践和摸索，资本主义国家终于找到了一条新的出路，即制定现代行政程序法，通过立法事先规定行政权力的行使程序，包括行使权力的步骤、顺序、方式、期限等约束行政权力，也即通过规范行政权力的行使过程来达到防止行政权滥用的目的。这个制度克服了从实体上控制行政权力制度的不足，具有明显的优越性：第一，用行政程序规范行政权的行使，既可不过于束缚行政机关的手脚（重点不是限制权力大小），又可防止行政机关的恣意、滥权（要按规则行使权力）。第二，现代行政程序的一个重要特点是让相对人参与行政权力行使的过程（过去也有行政程序，但相对人无权或很少参与，称为内部程序），这就有利于充分调动行政相对人参与国家管理、参与行政行为的积极性，让“权利制约权力”，避免了传统法治只“以权力制约权力”的局限性。第三，行政程序都有期限规定，这有利于改进行政机关的运作机制，提高运行效率。第四，行政程序有利于事前、事中纠错，尽量避免给行政相对人和社会公众造成实际的损失。行政程序相对于司法审查，最重要的优势就是尽可能将行政违法、行政侵权消除在萌芽状态，使行政行为可能给行政相对人和社会公众造成的损失得以避免。当然，行政程序制度实行后，不是要取代实体控权，而是与实体控权共存并相互补充，共同担负起规范行政权力、保护相对人合法权益的责任。

二、行政程序的双重意义

首先，行政程序保证行政实体法的实施，实现实体正义。程序与实体同等重要。很显然，程序中的步骤、顺序、方式、期限等规定，都是为了保障行政行为的正确性。程序的不当、不到位很可能导致实体结果的不正确。如某质监局接到甲举报乙制假的电话后，未经必要程序调查核实就对乙给予罚款处罚。乙不服起诉到法院，最终查实系甲为了打击同行进行的诬告。此例说明程序对实体的重要性。为此，各国都规定，程序违法应导致行为的最终违法。当然，这里的程序必须是正当程序，即程序本身应是公正的。不公正的程序不能导致实体的正确。在程序理论上有一个著名的例子，说有一个蛋糕要分配给甲乙两个人。甲用刀子将蛋糕切开后，又先拿走了哪块大的蛋糕，留下哪块小的给乙，乙认为自已的蛋糕小于甲的蛋糕，遂提出抗议。在这里，虽然有分蛋糕的程序，如第一步将蛋糕分成两半，第二步由其一人先拿走一块。但结果是分配不公平，乙方有意见。原因是程序不公平，即甲既分蛋糕又先取蛋糕，乙没有参与程序。相反，如果让乙先取蛋糕，必定会促使甲尽量将蛋糕分得均匀一点。这就是程序正当性的魅力或者极其重要性。

其实，行政程序自公共权力产生起就已经存在。是否允许行政相对人参与行政程序，是传统、现代行政程序的分水岭。传统的行政程序，是内部行政程序，行政相对人不能参与；现代的行政程序，是外部行政程序，行政相对人可以参与。相对人参与行政程序，是民主政治的必然要求。在行政权扩大的社会历史环境中，为了充分并且有效地保障行政相对人的权利，应当让相对人成为行政程序中的主体，不仅相对人之间的地位平等，而且相对人与行政主体之间的地位也平等，行政主体在程序上能做什么，相对人也可以相应地要求做什么，以避免在行政程序中由于相对人之间以及相对人与行政主体之间地位不平等而损害相对人的利益。这就是常说的 “公正”。但作为行政机关往往限制相对人参与行政程序，认为相对人参与行政程序会影响行政活动的效率，可能影响和损害社会公共利益。这就是人们常说的 “效率”。所以，“公正与效率”是行政程序中的一对基本矛盾。现代行政程序法的任务，就是在这对矛盾上很好的“开一刀”---兼顾公正与效率，既不以削弱公民权利来提高社会效率，也不以降低社会效率来保障公民权利。

其次，行政程序还具有本身的意义，即承载着实现个人程序权利、落实宪法理念的重要作用。在行政活动涉及到个人基本权利时，当事人有权提出自己的观点和主张，甚至参与到整个行政决策中，这是人民当家作主的具体体现，是公民的政治民主权利，从程序上讲是公民的程序权利，国家机关有义务去保证这一程序权利的实现。任何违反公民程序权利的行为，也构成对公民基本权利的侵犯。公民的程序权利可以独立于实体权利。比如，房产局未经王某的允许就把王某的房子卖了。王某质问说：“你们怎么不经我同意就把我的房子卖了？”房产局说：“我们替你卖了最好的价钱，如果你自己卖，未必能卖到这个价钱。”王某说：“那也不行。”在这里，房产局用王某的实体利益来取代王某的程序利益，作为他们违反程序擅卖王某房子的理由，而王某更强调程序权利。很显然，房产局的理由在现实生活中是无法让人接受的。这是因为，别人卖自己的房子必须征得自己的同意，这是作为房主最起码的程序权利。因此，违反这个程序，即使卖了最好的价钱也是不行的，即程序违法，尽管有时候不带来实体害处，也是不行的。

综上所说，一般来讲，程序是为实体服务的，上述质监局败诉的例子证明这一点。但这并不是程序唯一的作用，程序与实体一样，本身也是一种权利，可以独立于实体而存在。有时可以不要实体权利，但不能不要程序权利，上述卖房子的例子就是这个道理。因此，程序权利需像实体权利一样受到同等、独立地保护，甚至优先保护。在某种意义上说，没有程序就没有实体，一旦证明了程序严重违法，就应当直接认定实体违法（尽管有时实体并不违法）。其实，程序的重要性是不要论述的，因为司法系统完备的诉讼程序足可以证明程序的重要性，行政机关有什么理由可以不需要完备的行政程序？

三、行政程序立法的简要历史过程

行政程序法的兴起和发展，是19世纪末、20世纪的事情，大体上出现了三次制定行政程序法的高潮。一是19世纪末开始，西欧的一些国家首先制定行政程序法。如西班牙于1889年制定了行政手续法，奥地利于1925年制定了普通行政程序法。二是20世纪中期，美国于1946年制定了联邦行政程序法，对其他国家行政程序法的发展产生了很大影响。以后美国又陆续制定了情报自由法、隐私权法、阳光下的政府法、协商式规章制定程序法。三是20世纪后期，世界许多国家特别是亚洲国家和地区纷纷制定行政程序法。如1993年日本制定行政程序法，随后韩国及我国澳门、台湾地区纷纷制定行政程序法。

中国大陆受到世界行政程序立法的影响和启示，于20世纪50年代开始在实体法中规定行政程序方面的规范；80年代末起，法律中有关行政程序的法律规范迅速增加。 1989年后出台的《行政诉讼法》、《行政复议条例》和《国家赔偿法》均明确规定了程序违法的法律后果，将程序违法作为撤销行政行为的理由，确立了程序规范在行政法和行政管理过程中的独立地位。1996年以后行政程序立法进入新的发展阶段，《行政处罚法》、《行政复议法》、《立法法》、《行政许可法》等单行行政程序法相继出台，《行政强制法》、《行政收费法》正在拟定，特别是《行政处罚法》首次规定了听证程序，《行政许可法》首次规定了信赖保护原则。进入21世纪后，出台中国行政程序法典的呼声日益高涨，研究、起草、论证工作也紧锣密鼓地进行，多个专家建议稿己经拟定，一些省也制定了不少单行行政程序规定。

四、时代呼唤尽早制定中国行政程序法

制定行政程序法，意味着对行政机关行使权力的过程进行约束，意味着对行政权力的制度设计达到较高水平，意味着效率和公正的矛盾己经基本解决，意味着对公民权利的保障进入新的境界。我国正朝着这个目标迈进。

首先，党的建设社会主义政治文明的政治任务为行政程序法的制定提供了强大动力。制定行政程序法，是一个国家民主与法制建设发展到一定程度的必然产物。党的十六大、十七大报告提出建设社会主义政治文明，其中一个重要内容是人民当家作主的制度化、规范化和程序化。行政程序法是落实人民当家作主的重要制度保障和程序保障，制定行政程序法典是建设政治文明的重要内容。可以预料，党的十七大后，随着社会主义政治文明建设的推进，特别是行政体制改革的深化，制定行政程序法的时机已经来临。

其次，我国行政权力扩张己是不争的事实，国务院及各部门、省级政府及较大市政府均可通过立法给行政机关授权，其他行政机关也可通过制定规范性文件干予人们的生活。在我们不能限制行政权力扩张的时候，只有通过制定行政程序法来规范行政权力的行使。

第三，我国先后制定了《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《立法法》、《行政许可法》等单行行政程序法，地方立法机关和行政机关在职权范围内纷纷制定地方或者部门的行政程序规范，如决策程序、执法程序，甚至层级监督程序均有涉及，行政听证程序不断完善，有的地方还在酝酿制定体系较为完备的行政程序条例或者规定，为行政程序法典的制定提供了经验、奠定了基础。国外和台湾地区、澳门特别行政区行政程序法的实践经验和理论研究为我国制定统一的行政程序法典提供了良好的借鉴。另外，学者的热情参与积极呼吁，为行政程序法典的制定奠定了观念和理论基础。

（注：主要参考资料：应松年《当代中国行政法》、姜明安《行政程序研究》）。

 

关于规章规范性文件报备规范的几个问题

省政府法制办备案审查和译审处　黄新科

 

一、规章规范性文件的备案机关

（一）规章规范性文件的备案义务机关

《法规规章备案条例》（以下简称《条例》）第四条第一款规定：“国务院部门，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府应当依法履行规章备案职责，加强对规章备案工作的组织领导。”《湖南省规章规范性文件备案审查办法》（以下简称《办法》）第三条规定：“各级人民政府及其所属部门应当依法履行规章规范性文件备案职责，加强对规章规范性文件备案工作的组织领导。上级行政机关应当加强对下级行政机关规章规范性文件制定和备案审查工作的监督指导。”根据《条例》、《办法》的规定及备案管辖权限，规章规范性文件的备案机关，是县级以上人民政府、设有二级机构的县级以上政府部门、设区的市以上垂直管理领导的部门。

《条例》第四条第二款规定：“国务院部门法制机构，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府法制机构，具体负责本部门、本地方的规章备案工作。” 《办法》第四条规定：“县级以上人民政府及其所属部门法制机构具体负责规章、规范性文件备案审查工作，履行备案审查监督管理职责。省以下垂直领导的行政机关的法制机构负责本系统规范性文件的备案审查工作。”这就是说，备案机关的法制机构，是规章规范性文件备案审查工作的承办机构，具体承担本机关的备案审查工作职责，并对本地区，本部门的规章规范性文件备案审查工作进行监督管理。

二、规章规范性文件的报备时间

（一）规章的报备时间

《立法法》第八十九条第一款规定：“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内依照下列规定报有关机关备案”。《条例》第三条第一款规定：“法规、规章公布后，应当自公布之日起30日内，依照下列规定报送备案”。据此，我省规章的报备时间为：省人民政府制定的规章，应当在公布之日起，30日内报送国务院和省人民代表大会常务委员会备案；长沙市人民政府制定的规章，应当在公布之日起，30日内报送国务院、省人民代表大会常务委员会、省人民政府、长沙市人民代表大会常务委员会备案

（二）规范性文件的报备时间

《办法》第六条第一款规定：“规范性文件应当自公布之日起15日内，依照下列规定报送备案”。即：各级人民政府、县级以上政府部门、法律法规授权组织制定的规范性文件，均应在公布之日起的15日内报送备案。

（三）公布时间的认定

规章、规范性文件的公布时间，原则上应以规章、规范性文件制定机关行政首长签署的日期为准；签署日期距办文机构印发日期较远的，以办文机构的即发日期为准。

三、规章规范性文件的报备格式

为规范规章规范性文件备案审查工作，国务院法制办公室于2002年2月下发了《关于印发规章备案格式的通知》，省政府法制办公室于2004年8月下发了《关于印发规章规范性文件备案格式的通知》，分别对全国和全省的规章规范性文件的报备格式作出了规定。

规章、规范性文件报送备案，应当同时报送下列材料：

（一）备案报告

规章、规范性文件报送备案时，报备的机关应当提交备案报告。备案报告应当采用报备机关正式上行文文件形式，由三部分组成：

文首部分包括：①报备机关的红头名称；②备案报告文号，文号由备案机关代字号、年度号、流水号等组成。

主体部分包括：①标题（关于《××》的备案报告）；②主送机关（即备案机关）名称；③正文要载明所报备规章或者规范性文件的制定日期、名称、报备分数等内容。

文尾部分包括：①报备案机关的印章；②报备日期。

（二）规章规范性文件正式文本

规章规范性文备案审查，索要审查的是规章规范性文件的正式文本 。因此，制定机关报备规章或者规范性文件，必须报送规章或者规范性文件的正式文本，而不能是复印件、复制件、下载打印件、手抄件。

（三）制定说明

规章规范性文件报备案时同时报送该规章、规范性文件的制定说明，有利于备案机关了解制定机关制定该规章或者规范性文件的背景、范围、依据及所规定的政策措施，提高审查效率。为此，《条例》第六条第三款、《办法》第八条第二款都明确规定应当报送制定说明（范式见附件）。

制定说明应当在规章、规范性文件起草阶段由起草该规章规范性文件草案的部门或者机构同时起草，同时须经制定机关法制机构审查修改。

制定说明应当说清楚以下问题：

一是制定该规章或者规范性文件的必要性。概括说明调整对象的现状、存在的问题，国务院、国家相关部委局、省政府的相关规定和本地本辖区的实际情况，说明必须制定的理由之一、二、三。

二是制定该规章或者规范性文件的依据。制定规章、规范性文件的机关，尤其是起草机关，要详细列明制定该规章或者规范性文件所依据的法律、法规、规章、上位规范性文件的名称、条款等，特别是一定要列明条款。

三是制定该规章或者规范性文件要解决的主要问题。说明本规章或者规范性文件调整范围（无歧义的可不说明），以“章、条、款、项”形式出现的，同时说明章条数量，并简要说明主要内容（进行归类）及制定该规章或者规范性文件的宗旨，要解决的主要问题一、二、三等。

过去二年来，各市州人民政府和省政府各委、厅、局、办报省政府备案的规章、规范性文件制定说明，很多都不符合这一要求，没有将制定该规章或者规范性文件要解决的主要问题讲清楚。

四是该规章规范性文件所规定的主要政策措施、办法极其依据。说明本规章或者规范性文件中规定了几种什么措施，如“建立××制度”；或者采取了某种办法“成立××领导小组、办公室”等等。

五是在制定该规章或者规范性文件时听取和采纳的意见的情况和矛盾协调的情况。概括说明该规章或者规范性文件起草、审核经过，各方面提出的主要意见，意见采纳情况和没有采纳的理由，以及重要意见分歧和矛盾协调的情况。

六是其他需要说明的问题。主要指对一些重大问题如设立的重大制度、重大政策、行政许可或可能引起争议的问题等作适当说明，特别是规章或者规范性文件中涉及的有关行政许可（办理有关证照、备案、认可、核准等及其日期规定）、行政处罚（行政处罚法第8条设定的七种处罚形式）、行政收费（收费的依据、收费的标准）、行政强制的规定，必须非常清楚准确的说明依据。

关于规章规范性文件的报备格式，需要特别补充说明的是：不能将规章规范性文件正本、制定说明作为《备案报告》的附件，合在一起印刷成一个文件上报备案，而应当是三种分别独立的材料。

四、规章规范性文件的报备份数

《条例》第六条第三款、《办法》第八条第二款均规定，报备案机关应将上述三种材料装订成册报送一式10份。

在实际工作中，很多同志、甚至包括政府法制部门有少数同志，对《条例》、《办法》规定规章、规范性文件备案要求报备10份的规定不理解，认为报送10份的过多，没有什么用处，这些认识是错误的。

规定规章规范性文件备案之所以必须报送10份，理由是：一是有利于备案审查机关组织专家会审；二是可以请规章规范性文件内容中涉及的相关部门协助审查。因此，需要报送10份备案。由于我国现行的国家法律、国务院行政法规、地方性法规、国家部门规章、地方政府规章数量繁多，还有众多数量无法统计的上位规范性文件，备案审查工作人员不可能全部熟练掌握。

 

附:规范性文件制定说明示范格式

 

关于《××××管理办法》的制定说明

×××人民政府法制办公室

2007 年×月×日

 

根据×××人民政府规范性文件制定计划，由×××（委、局、办）起草、×××人民政府（或政府办公室）制定并发布施行的《×××管理办法（送审稿）》已经我办依法进行合法性审核。现将审核情况说明如下：

一、制定本《××××》的必要性

概括说明调整对象的现状、存在的问题，国务院、国家相关部委局、省政府的相关规定和本地本辖区的实际情况，说明必须制定的理由之一、二、三。

二、制定本《××××》的依据

制定规章、规范性文件的机关，尤其是起草机关，详细列明制定该规章或者规范性文件所依据的法律、法规、规章、上位规范性文件的名称、令号、文号、条款等，特别是一定要详细写清楚条款。

三、制定本《××××》拟解决的问题

说明本规章或者规范性文件调整范围（无歧义的可不说明），以“章、条、款、项”形式出现的，同时说明章条数量，并简要说明主要内容（进行归类）及制定该规章或者规范性文件的宗旨，要解决的主要问题一、二、三。

四、本《××××》的主要政策措施、办法及其依据

说明本规章或者规范性文件中规定了几种什么措施，如“建立××制度”；或者采取了某种办法“成立××领导小组、办公室”等等。

五、本《××××》的审查修改过程和听取意见的情况

概括说明该规章或者规范性文件起草、审核经过，各方面提出的主要意见，意见采纳情况和没有采纳的理由，以及重要意见分歧和矛盾协调的情况。

六、需要说明的其他问题

主要指对一些重大问题如设立的重大制度、重大政策、行政许可或可能引起争议的问题等作适当说明，特别是规章或者规范性文件中涉及的有关行政许可（办理有关证照、备案、认可、核准等及其日期规定）、行政处罚（行政处罚法第8条设定的七种处罚形式）、行政收费（收费的依据、收费的标准）、行政强制的规定，必须非常清楚准确的说明依据。

 

岳阳市政府法制办认真部署开展

“忠诚履职、勤政廉政、富民强市”主题教育活动

   

日前，市政府法制办召开专题会议，落实省、市有关“勤政廉政、富民强省”主题教育活动精神，部署开展本办“忠诚履职、勤政廉政、富民强市”主题教育活动。

此次活动以认真结合忠诚教育、政治理论教育、廉洁从政教育、党纪国法教育、示范及警示教育等五个方面为具体教育内容，切实解决思想领域存在的问题和不足，努力从五个方面忠诚履职：一是忠诚于党。时刻与党组织保持高度一致，维护党的权威和统一；更加严格要求自己，处处发挥共产党员的模范带头作用。二是忠诚于人民。正确使用人民赋予的权力，以对人民群众高度负责的政治责任感来做好办文、办案、执法监督协调等各项具体的政府法制工作，在自身的工作岗位上努力把人民群众的利益实现好、维护好。三是忠诚于事业。具体表现在工作上要坚持高标准，确保“零差错”，经得起法律、历史和群众的考验；在行动上要坚持高效率，杜绝拖拉懒散，特别是有法定时效规定的受理事项必须做到按时办结。四是忠诚于集体。班子成员之间要互相信任，互相支持，有问题及时交心通气，以领导班子团结带动整个集体的团结；工作人员要服从调配，既分工又协作，共同维护集体形象。五是忠诚于法纪。进一步增强廉洁意识和自律意识，始终保持慎初、慎微、慎独，严格遵守党纪国法，做廉洁从政的模范。

                                    （岳阳市政府法制办供稿）